Nell’epoca della postmodernità del diritto si assiste ad uno strano fenomeno: l’illegittima spettacolarizzazione e diffusione di atti investigativi al solo fine di ricercare la sponda mediatica per condizionare l’opinione pubblica. Sicché la cultura della legalità della prova è travolta dall’empatia con cui la società segue l’operato dei magistrati sui giornali, in televisione, sui social network, le cui attività processuali sono stata delocalizzate, cioè, strappate al ritualismo delle aule giudiziarie1. Si è, infatti, dinanzi, ad uno strano fenomeno: un’ambigua ed eccentrica tendenza finalizzata precipuamente a neutralizzare e liberare il processo penale da ‘sterili formalismi ritenuti di impaccio con l’obiettivo di potenziare l’efficienza, a scapito del rispetto delle forme, causando diverse ripercussioni e una grave caduta in termini di legalità: problematica di non secondario rilievo allorquando sono in gioco diritti inviolabili.
Tra gli atti d’indagine, maggiormente “attenzionati”, vi sono le intercettazioni telefoniche e ambientali – attuate attraverso virus o captatore informatico installato, da remoto, sul dispositivo in questione – , la cui disciplina è stata oggetto, negli ultimi anni, di molteplici interventi legislativi e che, a sua volta, costituisce un significativo punto di frizione tra la tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli, l’esigenza di accertamento delle fattispecie costituenti reato e lo scopo del processo nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento. La disciplina delle intercettazioni, dunque, è contemplata dagli artt. 266 c.p.p. e ss. ed è stata rivisitata più volte dal legislatore proprio per bilanciare sia le esigenze di svolgimento delle indagini, e annesse acquisizioni dei risultati, sia la necessaria e imprescindibile tutela del diritto inviolabile di libertà e segretezza delle comunicazioni di cui all’art. 15 della Costituzione.
Le intercettazioni, infatti, costituiscono un potente mezzo di ricerca della prova poiché avvengono all’insaputa delle persone sottoposte alle indagini al fine di registrare il contenuto delle conversazioni tra presenti o anche tra soggetti tra loro distanti: si tratta di una «captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscono con l’intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato»2. Sono attivabili su richiesta del Pubblico Ministero (PM) ma, come dispone l’art. 267 c.p.p., solo a seguito dell’autorizzazione disposta dal Giudice per le indagini preliminari (Gip) – autorizzazione che costituisce non solo il fondamento di legittimazione del ricorso all’intercettazione, ma anche il limite all’utilizzabilità probatoria dei relativi risultati – allorquando sussistano “gravi indizi di reato” e l’intercettazione è “assolutamente indispensabile” ai fini della prosecuzione delle indagini. A tal fine, dunque, un ruolo fondamentale e nevralgico è svolto dal Gip che ha la competenza funzionale ad autorizzarle dopo aver vagliato la sussistenza dei presupposti di legittimità e di controllo sulle stesse3: il Giudice, infatti, nel verificare l’esistenza dei presupposti legittimanti il ricorso al mezzo di ricerca della prova, esercita «una funzione di controllo e di garanzia, essendogli riservato il potere di autorizzare l’atto, ovvero di convalidarlo, nel caso peculiare in cui l’urgenza non consenta un suo intervento preventivo»4.
È acquisizione ormai pacifica sia in dottrina che in giurisprudenza che “il presupposto dei “gravi indizi di reato”, infatti, non ha una connotazione “probatoria”, in chiave di valutazione prognostica della colpevolezza, ma esige un vaglio di particolare serietà delle esigenze investigative, che vanno riferite ad uno specifico fatto costituente reato, in modo da circoscrivere l’ambito di possibile incidenza dell’interferenza nelle altrui comunicazioni private5. Quanto, invece, al requisito della “assoluta indispensabilità ai fini della prosecuzione delle indagini”, è necessario precisare che il legislatore, ben consapevole della potente invasività dello strumento delle intercettazioni, ha inserito, opportunamente, nel tessuto normativo della disposizione, tale clausola di salvaguardia che non può degradare a mera formula di stile destinata a essere lettera morta, bensì deve tradursi nel binomio “intercettazione-extrema ratio”, nel senso che il ricorso a tale potente mezzo di ricerca della prova deve avvenire solo allorquando non sussistano più altri mezzi adottabili né più alcun sentiero investigativo percorribile per la prosecuzione delle indagini. Pertanto, in caso di assenza del rispetto delle forme previste dal codice di rito con eventuali e ingiustificabili lesioni delle garanzie necessarie, riconosciute all’indagato – non ancora qualificabile come imputato se non a seguito dell’esercizio dell’azione penale da parte del PM qualora ritenga sufficiente il quadro indiziario del fatto storico verificatosi, ricondotto, poi, alla fattispecie legale, generale e astratta di reato – a causa dell’attivazione di tale strumento d’indagine, si corre il rischio che le comunicazioni captate siano colpite dalla inflessibile scure della declaratoria dell’inutilizzabilità, prevista dall’art. 191 c.p.p., per essere state acquisite illegittimamente, e dunque, in violazione dei divieti stabiliti dalla legge, come precisato espressamente dall’art. 271 c.p.p. .
Sul punto, si richiama la Corte Costituzionale con la storica pronuncia del 1973, sebbene in riferimento alla previgente disciplina, attraverso cui affermò chiaramente che le «attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti dei cittadini non possono essere assunte di per sé a giustificazione ed a fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito»6.
In effetti, l’inutilizzabilità è un rimedio sanzionatorio che blinda l’ingresso nel processo, e, più precisamente, nella fase di accertamento per finalità probatorie, ai risultati acquisiti mediante le captazioni effettuate in fase precedente, ossia in fase d’indagine ed è, inoltre, rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento penale da parte del giudice.
Sul punto, infatti, è sorta una recentissima questione – su cui si è pronunciata la Corte di Cassazione con sentenza n. 23244 del 20 Gennaio 2021 – circa l’utilizzabilità o meno delle captazioni effettuate, nel corso delle indagini preliminari, autorizzate dal Gip su richiesta del Pm, per un fatto storico che, successivamente, è stato diversamente qualificato e ricondotto nell’alveo di un’altra fattispecie delittuosa. Nella prassi, infatti, è ipotesi, alquanto frequente, e assolutamente non peregrina, che, a seguito della richiesta di autorizzazione delle intercettazioni da parte del PM, il Gip autorizzi le stesse con decreto motivato, ravvisandone la gravità indiziaria rispetto ad uno specifico titolo di reato, ricompreso nei parametri legislativi contemplati dall’art. 266 c.p.p. e che, tuttavia, all’esito delle indagini svolte, sia mutato l’addebito o il capo d’imputazione, rispetto a quello iniziale, in virtù del quale il PM si è, comunque, determinato all’esercizio dell’azione penale seppur con un titolo di reato diverso da quello originariamente prospettato. La Corte, infatti, ha preso in considerazione entrambe le problematiche venute in evidenza: da un lato, infatti, vi è il problema di una eventuale dispersione della prova, laddove i risultati delle captazioni non risultino autorizzabili per sopravvenuto mutamento del titolo del reato, dall’altra, poi, vi è il rischio dell’aggiramento dell’art. 266 c.p.p. mediante torsioni sostanzialistiche, in nome dell’efficientismo, degenerando nel fenomeno delle c.d. “autorizzazioni o deleghe in bianco”.
Su tale spinosa e tormentata questione, la Suprema Corte con la sentenza summenzionata, effettuando un armonioso bilanciamento di tutti gli interessi in gioco, chiarisce che, in caso di modifica, all’esito delle indagini preliminari, della qualificazione giuridica del fatto costituente reato, autorizzato, ab origine, dal Gip in altro reato non autorizzabile, l’operatività del rimedio sanzionatorio della inutilizzabilità delle intercettazioni opererà soltanto qualora manchino sin dall’inizio i presupposti necessari per disporre il mezzo di ricerca della prova, ovvero nel caso in cui, già durante fase autorizzativa, emergano lacuna, discrasie o eventuali carenze dei presupposti legittimanti. La legittimità di un’intercettazione, dunque, deve essere verificata al momento in cui la captazione è richiesta ed autorizzata, «non potendosi procedere ad una sorta di controllo diacronico della sua ritualità sulla base delle risultanze derivanti dal prosieguo delle captazioni e delle altre acquisizioni»7.
La mutazione della qualificazione giuridica del fatto non è, di per sé, indice di un errore da parte del Gip, che ha autorizzato le intercettazioni sulla base di una determinata prospettazione iniziale di reato, dato che è insita, nell’ordinario evolversi e nel regolare dipanarsi del procedimento penale, la possibile sopravvenienza di altre e ulteriori risultanze che si addensano intorno all’originario fatto storico costituente reato. Pertanto, non vi è alcun errore giudiziario addebitabile al Gip poiché l’autorizzazione di quest’ultimo non si limita a legittimare asetticamente il ricorso al mezzo di ricerca della prova, ma circoscrive l’utilizzazione dei suoi risultati ai fatti-reato che all’autorizzazione stessa risultino riconducibili: essa, infatti, deve dar conto dei «soggetti da sottoporre al controllo» e dei «fatti costituenti reato per i quali in concreto si procede»8.
Il magistrato, dunque, è chiamato ad effettuare, per legittimare un’intercettazione, un idoneo giudizio prognostico – né sulla colpevolezza né sull’ accertamento della responsabilità penale – sulla probabilità che sia stato commesso uno dei reati prospettati dal PM e sulla sua corretta formulazione, sull’attendibilità del substrato probatorio reggente la struttura della fattispecie prevista e, in relazione a ciò, sulla necessità o meno di disporre, con autorizzazione, il mezzo di ricerca della prova “de quo”.
Appare doveroso richiamare – seppur per un caso divergente rispetto a quello affrontato nella sentenza n. 23244 del 2021 – l’indirizzo interpretativo delle Sezioni Unite con la sentenza c.d. “Cavallo9”attraverso la quale, appunto, sono intervenute a chiarire la sorte dell’intercettazioni nei casi in cui dalle stesse fossero emersi fatti-reato nuovi, diversi ed ulteriori, rispetto a quelli iniziali, oggetto di autorizzazione da parte del Gip, per i quali non era previsto l’arresto obbligatorio in flagranza. In quella occasione, infatti, il Supremo Consesso precisò che il divieto di cui all’art. 270 c.p.p. di utilizzazione dei risultati delle captazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali le stesse siano state autorizzate – ab origine – non avrebbe dovuto rinvenire alcuna operatività soltanto in riferimento a quei reati per i quali era previsto l’arresto obbligatorio in flagranza e a quei reati che risultassero connessi ai sensi dell’art. 12 c.p.p. Tale indirizzo nomofilattico, dichiarato dal Supremo Consesso, oltre che pienamente condivisibile, si giustifica proprio in un’ottica garantista volta ad evitare che si possano verificare di fatto, nella prassi, elusioni dei presupposti o aggiramento dei limiti di ammissibilità previsti dall’art. 266 c.p.p. visto che si era, in quel caso, in presenza di fatti ulteriori e di nuove risultanze, diverse da quelle storico-iniziali. Siffatto orientamento, tuttavia, ha avuto una battuta d’arresto, subendo una sorta di marginalizzazione a seguito dell’entrata in vigore della Legge del 28 Febbraio 2020 n. 7 che, invece, a sua volta, ha introdotto la piena operatività e, dunque, la completa utilizzabilità delle risultanze emerse dalle captazioni effettuate non soltanto qualora sussista connessione, ex art. 12 c.p.p., tra i procedimenti penali in itinere o qualora il reato di nuova emersione rientri tra quelli per i quali la legge abbia stabilito l’arresto obbligatorio in flagranza, ma anche quando sia, comunque, riconducibile al novero dell’art. 266 c.p.p., che sia, cioè, un reato che soddisfi i requisiti e i parametri di ammissibilità posti da suddetto articolo.
La Suprema Corte, dunque, con la sentenza n. 23244 del 20 Gennaio 2021 – come sopra precisato – si è pronunciata su una questione diversa rispetto a quella oggetto della pronuncia delle Sezioni Unite “Cavallo”, ritenendo pienamente utilizzabili – purché sussista alla base un provvedimento dell’autorità giudiziaria, ossia del Gip, depurato da vizi e immune da censure – le intercettazioni, autorizzate dal Gip, in caso di sopravvenuta modifica della qualificazione giuridica del fatto senza l’emersione di fatti nuovi, ulteriori e diversi rispetto ai precedenti, ma trattandosi, più semplicemente, dello stesso fatto-reato, sin dall’inizio “autorizzato”, seppur diversamente qualificato a seguito delle risultanze probatorie per effetto di fisiologici e naturali mutamenti, emersi proprio nel corso delle intercettazioni.
In conclusione, è necessario che a tale potente mezzo di ricerca della prova si accompagni sempre la tutela effettiva delle garanzie fondamentali spettanti all’indagato visto che «l’ingerenza nei diritti fondamentali sanciti dagli articoli 7 e 8 della Carta, derivante dall’accesso, da parte di un’autorità pubblica, a un insieme di dati relativi al traffico o di dati relativi all’ubicazione, suscettibili di fornire informazioni sulle comunicazioni effettuate da un utente di un mezzo di comunicazione elettronica o sull’ubicazione delle apparecchiature terminali da esso utilizzate, presenta in ogni caso un carattere grave indipendentemente dalla durata del periodo per il quale è richiesto l’accesso a tali dati […] e che l’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58, letto alla luce degli articoli 7, 8 e 11 nonché dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, la quale consenta l’accesso di autorità pubbliche ad un insieme di dati relativi al traffico o di dati relativi all’ubicazione, idonei a fornire informazioni sulle comunicazioni effettuate da un utente di un mezzo di comunicazione elettronica o sull’ubicazione delle apparecchiature terminali da costui utilizzate e a permettere di trarre precise conclusioni sulla sua vita privata, per finalità di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati, senza che tale accesso sia circoscritto a procedure aventi per scopo la lotta contro le forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica, e ciò indipendentemente dalla durata del periodo per il quale l’accesso ai dati suddetti viene richiesto, nonché dalla quantità o dalla natura dei dati disponibili per tale periodo»10.
L’autrice Lucia Profiti garantisce l’autenticità del contributo, fatti salvi i riferimenti agli scritti redatti da terzi. Gli stessi sono riportati nei limiti di quanto consentito dalla legge sul diritto d’autore e vengono elencati di seguito. Ai sensi della normativa ISO 3297:2017, la pubblicazione si identifica con l’International Standard Serial Number 2785-2695 assegnato dal Consiglio Nazionale delle Ricerche.
1) Iasevoli C., Ancora abusi in materia di intercettazioni, in www.dirittogiustiziaminorile.it, n. 3/4, 2017, 11 e ss. Cass. Pen. Sez. Un., 28 Maggio 2003. n. 36747, in Cass. Pen., 2004, 21.
2) Sul punto si veda Alonzi F., Le attività del giudice nelle indagini preliminari. Tra giurisdizione e controllo giudiziale, Padova, 2011.
3)Relazione al progetto preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale, in Supp. Ord. N. 2 alla G.U. n. 250 del 24 Ottobre 1988 – Serie Generale.
4) Cosi, Cass., Sez. VI, n. 36874 del 13 Giugno 2017.
5) Corte Costituzionale, sent. 34 del 1973.
6) Cass., Sez. VI, 1 marzo 2016, n. 21740, Masciotta, in CED Cass. n. 266921.
7) Corte Cost., Sent. n. 366 del 1991.
8)Cass. Sez. Un., 28 novembre 2019 (dep. 2 gennaio 2020), n. 50, Pres. Carcano, est. Caputo, Rv. 277395-01.
9) CGE 2 Marzo 2021, C-746/18.
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