L’art. 2355 c.c. è rubricato “circolazione delle azioni”. La norma si occupa di disciplinare le modalità con cui l’atto traslativo acquista rilevanza nei confronti della società, in tal modo ribadendo implicitamente la distinzione tra circolazione inter partes e circolazione reale (di cui appunto la norma non si occupa). Il legislatore della riforma indica quelle che sono le ipotesi legali e tipiche di tecniche circolatorie1 , nel rispetto del principio di certezza del diritto e della circolazione azionaria: tale principio si completa con l’art. 2346 co. 1 c.c., che consente all’autonomia statutaria non solo di escludere l’emissione delle partecipazioni azionarie, ma anche di scegliere la tecnica di legittimazione e circolazione reputata più idonea2. Tali tecniche di circolazione dei titoli azionari sono quattro:
A) mancata emissione dei titoli azionari (lo consente l’art. 2346 co.1): in assenza di una qualsivoglia circolazione cartolare, si ritiene che la partecipazione circoli tramite l’istituto della cessione del contratto. L’art. 2355 co. 1 si riferisce esclusivamente alla legittimazione all’esercizio dei diritti scaturenti dall’azione e stabilisce che il trasferimento delle azioni produce effetti nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci; dottrina maggioritaria ritiene che ai fini dell’iscrizione nel libro dei soci dell’avvenuto trasferimento, l’alienante o l’acquirente debbono esibire alla società il titolo da cui risulta il trasferimento, applicando in via analogica l’art. 2470 co. 2.
B) azioni al portatore (ex art. 2355 co. 2) che si trasferiscono tramite la consegna del titolo: a tal proposito la riforma della società di capitali ha replicato il contenuto dell’art. 2003 co. 1 dettato con riferimento ai titoli al portatore in generale. Opinione maggioritaria reputa che la proprietà del titolo circoli in questo caso tramite il semplice consenso3; in realtà la circolazione al portatore è stata attuata solo in pochissime ipotesi a causa della vigenza del principio di nominatività obbligatoria4, e le uniche azioni al portatore la cui emissione è consentita sono le azioni di risparmio (art. 145 co. 3 t.u.f.) e le azioni delle Sicav e delle Sicaf (art. 35 quater e 35 quinquies t.u.f.); ulteriore limite è dato dall’art. 2354 co. 2 che impedisce il rilascio di titoli al portatore “finché le azioni non siano interamente liberate”. La possibilità di emettere azioni al portatore previste da leggi regionali in alcune regioni a statuto speciale (Sicilia, Sardegna, Trentino-Alto Adige), per società aventi sede nei rispettivi territori, è venuta meno con la riforma tributaria del 1974 (art. 74 D.P.R. 600/1973) che ne ha imposto la conversione in titoli nominativi.
C) azioni nominative5 (ex art. 2355 co.3 e 4). L’art. 2354 co. 1 prevede che “i titoli possono essere nominativi o al portatore a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente”; tale previsione (ancora in vigore) risale nella sostanza all’emanazione del codice stesso, nonostante sia stata smentita quasi subito dal R.D.L. nr. 1148/1941 convertito nella legge nr. 96/1942 e dal R.D. nr. 239/1942 che introducono nel nostro ordinamento – come già detto – un principio di nominatività obbligatoria secondo cui “le azioni delle società aventi sede nello Stato devono essere nominative”, e derogato solo in quelle rare ipotesi in cui è ammessa l’emissione di titoli al portatore. Il legislatore prevede qui due diverse modalità di circolazione, la girata autenticata e il transfert:
1 – l’art. 2355 co. 3 indica la prima e più diffusa modalità di circolazione delle azioni nominative, la girata autenticata da un notaio o da un altro soggetto secondo quanto previsto dalle leggi speciali. Sebbene non richiamato esplicitamente, si applica qui l’art. 2023 co. 1 e 2, non si applica invece il comma 3 dell’articolo citato, in quanto vige per le azioni nominative una regola diversa: mentre per i titoli nominativi in generale il trasferimento mediante girata non produce effetti nei confronti dell’emittente fino a che non ne sia fatta annotazione nel registro – a cui il giratario ha diritto se dimostra di possedere il titolo sulla base di una serie continua di girate (ex art. 2023 co. 3) – al contrario, l’art. 2355 co. 3 stabilisce una regola diversa per le azioni nominative in quanto il giratario che si dimostra possessore delle azioni sulla base di una serie continua di girate non solo potrà pretendere l’aggiornamento del libro dei soci da parte della società, ma soprattutto egli è legittimato a esercitare tutti i diritti sociali nonostante tale annotazione non sia ancora avvenuta6. Da un lato, un simile meccanismo consente di alienare la partecipazione a più persone consecutivamente senza bisogno che la società intervenga ogni volta annotando il trasferimento sul libro dei soci, ed è di più semplice utilizzo rispetto al transfert (che prevede una doppia annotazione) proprio perché la sola girata è sufficiente ad attribuire al giratario la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali7; dall’altro lato l’art. 2355 co. 3 introduce una previsione innovativa8 che pone fine a dibattiti interpretativi originati dalla precedente disciplina, e dà adito alle esigenze degli investitori, per i quali è costoso immobilizzare i titoli azionari per alcuni giorni in attesa dell’annotazione del trasferimento da parte della società9. A questo punto appare chiaro che con la riforma della società di capitali, l’iscrizione nel libro dei soci (già in passato messo in discussione in dottrina) non ha più una funzione legittimante – almeno con riferimento alla girata – ma ha piuttosto una mera funzione documentale, sì che viene meno quella che è la caratteristica nodale del titolo nominativo e ne rimangono soltanto i requisiti formali (cioè la pienezza della girata e la necessaria autenticazione)10.
2 – l’art. 2355 co. 4 richiama l’art. 2022 che disciplina una modalità di trasferimento dei titoli nominativi mediante doppia annotazione,sul titolo e sul registro dell’emittente, oppure mediante rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo socio11: è questo il transfert. Sia l’alienante sia l’acquirente possono chiedere alla società emittente di annotare l’avvenuto trasferimento dell’azione sul libro dei soci, con una differenza: difatti se il transfert è chiesto dall’alienante allora egli dovrà provare la propria identità e la propria capacità di disporre mediante certificazione di un notaio, di un agente di cambio o di una banca a ciò autorizzata12; se viceversa il transfert è chiesto dall’acquirente allora questi deve esibire il titolo e dimostrare il suo diritto mediante atto autentico (art. 2022 co. 2). Come evidenziato, il transfert richiede la collaborazione dell’emittente e dunque della società, la quale dovrà riconoscere il fatto traslativo in conseguenza di una manifestazione di volontà da parte dell’ex socio o del nuovo investitore13.
Cosa accade qualora la società rifiuti illegittimamente di annotare il trasferimento nel libro dei soci? La Cassazione ha a tal proposito stabilito “qualora una s.p.a. rifiuti illegittimamente l’iscrizione nel libro dei soci, precludendo l’esercizio dei diritti sociali, il socio in possesso dei requisiti per l’iscrizione può ottenere la condanna giudiziale della società a procedervi con efficacia a far data dall’originaria richiesta”: in altre parole, i giudici cassazionisti hanno fissato la regola della retroattività degli effetti della condanna giudiziale a eseguire l’iscrizione, cosicché il nuovo socio potrà esercitare i diritti scaturenti dal titolo azionario sin dal momento in cui aveva richiesto l’annotazione del trasferimento, poi ingiustamente negatogli (ex tunc)14.
D) titoli dematerializzati: per le azioni quotate nei mercati regolamentati vige il regime della dematerializzazione obbligatoria, stando al quale le azioni di tali società non possono essere rappresentate da documenti e la relativa circolazione avviene tramite una serie di scritturazioni contabili eseguite dalle società emittenti, dalla società di gestione accentrata e dagli intermediari. La disciplina della dematerializzazione (introdotta con il d.lgs. 213/1998) è oggi contenuta nel Testo unico della finanza (in breve t.u.f.)15, il quale distingue due regimi di dematerializzazione: una dematerializzazione obbligatoria (ex art. 83 bis t.u.f.) con riferimento alle azioni quotate nei mercati regolamentati e una dematerializzazione facoltativa (ex art. 2354 co. 7 c.c. e art. 83 bis co. 3 t.u.f.) con riferimento alle società emittenti azioni non quotate nei mercati regolamentati, le quali però possono scegliere di assoggettarsi volontariamente a tale regime. «Detta disciplina costituisce il capolinea di un percorso normativo che, nel nome della semplificazione e della sicurezza della circolazione dei titoli di massa, è iniziato con l’introduzione del sistema di gestione accentrata e l’affidamento della relativa gestione alla Monte Titoli s.p.a. in regime di monopolio (l. nr. 289/1986) e proseguito da un lato, con la liberalizzazione e la regolamentazione dell’esercizio dell’attività di gestione accentrata in regime di concorrenza (ex art. 80 ss. t.u.f.) e dall’altro, dalla definitiva scomparsa della chartula per effetto della dematerializzazione obbligatoria degli strumenti finanziari negoziati nei mercati regolamentati16.»
Precisazioni sul regime di dematerializzazione facoltativa
La disciplina della dematerializzazione facoltativa offre un importante spunto di riflessione (Guizzi)17. L’art. 36 d.lgs. 213/1998 rimanda alla fonte regolamentare l’individuazione dei presupposti in presenza dei quali la società che non emette azioni quotate può scegliere di non emettere titoli e di avvalersi del sistema delle scritturazioni contabili. La fonte in questione a cui si rimanda e attorno alla quale è costruita la dottrina in esame è il regolamento Consob nr. 11768/1998, sennonché si avverte sin da subito che tale normativa è stata ormai abrogata e sostituita dal nuovo regolamento Consob del 22 febbraio 2008 e successive modifiche.
Orbene, gli art. 22 e 23 del regolamento Consob nr. 11768/1998 stabilivano la possibilità di ricorrere facoltativamente al regime di dematerializzazione con riferimento a qualunque tipo di partecipazione, tranne quelle azioni che non sono liberamente trasferibili: si tratta di quei casi in cui la società emittente decide di non negoziare la partecipazione, di non guardarla come un bene monetizzabile, e a tale scelta consegue l’assenza (presente e futura) di un mercato. A ben rifletterci, la mancanza di un mercato comporta inapplicabilità del regime di dematerializzazione per cui la società in ipotesi non ha altra possibilità se non emettere titoli azionari cartacei.
Dopo aver posto la regola, il successivo art. 28 del regolamento citato «recupera poi spazi per assoggettare al regime di circolazione scritturale anche le azioni non liberamente trasferibili» e ci si riferisce qui a quei casi in cui, non è l’autonomia statutaria che decide «a monte» di impedire una libera circolazione delle azioni – e dunque di tutte le azioni (presenti e future) –, piuttosto essa è impedita da vicende «a valle» che investono la singola azione e per converso, il singolo azionista, ed è quest’ultimo a non poter più disporre del titolo azionario a suo piacimento18.
Trasferimento dei titoli dematerializzati
La circolazione delle azioni dematerializzate è disciplinata dall’art. 2355 co. 5 c.c. e dall’art. 83 bis ss. t.u.f.: l’obiettivo del legislatore è quello di svincolare il titolo azionario dal documento cartaceo e legarlo invece a un veicolo informatico che ne consente la circolazione tramite semplici scritture contabili che si avvalgono del supporto informatico. Accade quanto di seguito riportato:
Step 1: la società emittente azioni dematerializzate deve comunicare alla società di gestione accentrata il valore totale dei titoli emessi, il numero delle azioni emesse e qualunque ulteriore indicazione stabilita nel regolamento di attuazione dell’art. 81 co. 1 t.u.f. emanato dalla Consob e dalla Banca d’Italia;
Step 2: la società di gestione accentrata apre un conto a nome della società emittente per ogni emissione da quest’ultima effettuata;
Step 3: il trasferimento degli strumenti finanziari dematerializzati può effettuarsi soltanto tramite intermediari autorizzati19. Essi chiedono alla società di gestione accentrata di aprire conti intestati all’intermediario, conti in cui verranno registrati i movimenti degli strumenti finanziari;
Step 4: ciascun intermediario autorizzato ha come cliente uno o più azionisti della società emittente; l’intermediario apre un conto per ciascun titolare in cui registra gli strumenti finanziari di sua pertinenza nonché il trasferimento, gli atti di esercizio ed i vincoli ex art. 83 octies disposti dal titolare o a carico del medesimo, in conti distinti e separati sia tra loro sia rispetto agli eventuali conti di pertinenza dell’intermediario stesso (cit. art. 83 quater t.u.f.)20.
A questo punto un esempio è chiarificatore.
Le società A e B comunicano alla società di gestione accentrata di aver emesso azioni quotate in mercati regolamentati o comunque sottoposte al regime di dematerializzazione per apposita scelta statutaria: la società di gestione accentrata accende due conti, uno relativo all’emissione di A e l’altro relativo all’emissione di B. L’intermediario autorizzato Tizio apre un conto per ciascun suo cliente possessore di azioni di una o entrambe le società: Caio, cliente di Tizio, possiede azioni della società A e della società B; Tizio apre un conto a nome di Caio, conto che ha due sottoconti (uno per ciascuna società emittente le azioni in possesso di Caio). Cosa succede se Caio decide di alienare tutte o parte delle azioni della società A di cui è titolare? Si procede ad una serie di scritturazioni:
I. l’intermediario Tizio registra una scritturazione in diminuzione (l’importo corrisponde al valore delle azioni vendute) sul conto di Caio, sottoconto A;
II. l’intermediario Sempronio effettua una scritturazione in aumento sul conto del suo cliente Mevio – acquirente delle azioni – di importo pari al valore delle azioni vendute;
III. gli intermediari Tizio e Sempronio comunicano alla società di gestione accentrata le operazioni svolte;
IV. la società di gestione accentrata compie due operazioni: registra sul conto dell’intermediario Tizio una variazione in diminuzione delle azioni della società A, e registra sul conto dell’intermediario Sempronio una variazione in aumento delle azioni della stessa società A;
V. la società di gestione accentrata comunica alla società emittente A l’avvenuto trasferimento, in quanto rimane fermo l’obbligo per la società di annotarlo nel libro dei soci ex art. 2370 c.c.
I titoli azionari dematerializzati possono essere al portatore o nominativi: la disciplina circolatoria appena analizzata si applica a entrambi. Per giunta, se le azioni sono nominative allora la scritturazione sul conto equivale alla girata (ex art. 2355 co. 5) e legittima il compratore all’esercizio dei diritti sociali pur senza l’iscrizione nel libro dei soci (il cui aggiornamento rimane comunque un onere a carico della società); la legittimazione all’esercizio dei diritti da parte dell’acquirente è comprovata con l’esibizione dei certificati rilasciati dagli intermediari autorizzati in conformità alle proprie scritture contabili (ex art. 83 quinquies t.u.f.)21.
L’autrice Alessia De Stefano garantisce l’autenticità del contributo, fatte salve le citazioni di scritti redatti da terzi. Le stesse sono riportate nei limiti di quanto consentito dalla legge sul diritto d’autore e vengono elencate di seguito. Pertanto, l’Autrice è l’unica responsabile dell’eventuale violazione commessa con l’opera in merito ai diritti di terzi.
1) Angelici, Carlo. La circolazione della partecipazione azionaria, in Trattato delle s.p.a. a cura di COLOMBO G.E. e PORTALE G.B. Torino: Utet, 1991.
2) Tale norma viene interpretata nel senso che, mentre le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio devono obbligatoriamente adottare un regime di dematerializzazione (ex art. 83 bis t.u.f.), invece le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio possono volontariamente assoggettarsi al regime di dematerializzazione, che verrà detta in tal caso ‘facoltativa’.
3) In tal senso: Campobasso, Gian Franco. Manuale di diritto commerciale, Vol. 2. Torino: Utet giuridica, 2017. In senso contrario: Galgano, Francesco. Sulla circolazione dei titoli di credito, in Contratto e imprese. 1987.
4) Il principio di nominatività obbligatoria è sancito dal R.D.L. nr. 1148/1941 e dal R.D. nr. 239/ 1942.
5) I titoli di credito nominativi sono quei titoli che contengono l’indicazione del nome del possessore, e che dunque sono negoziabili solo da quest’ultimo.
6) La medesima disciplina relativa alla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali si applica anche alle azioni nominative dematerializzate (obbligatoriamente o facoltativamente), la cui scritturazione in conto è equiparata alla girata (ex art. 2355 co.5 che richiama il 3 comma del medesimo articolo).
7) Patti, Salvatore. Il diritto – Enciclopedia giuridica del Sole 24 Ore, Vol. II, Milano, 2007.
8) Si fa riferimento alla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali in capo al giratario possessore del titolo sulla base di una serie continua di girate, a prescindere dall’annotazione del trasferimento nel libro dei soci.
9) Patti, Salvatore. Il diritto – Enciclopedia giuridica del sole 24 ore, Vol. II, Milano, 2007.
10) Angelici, Carlo e Ferri Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Milano: Utet, 2019.
11) Anche il rilascio di un nuovo titolo va annotato nel registro dell’emittente, ovvero nel libro dei soci laddove si tratti di azioni nominative (ex art. 2022 c.c.).
12) Art. 11 R.D. 239/1942.
13) Angelici, Carlo. Le azioni, in Commentario a cura di Schlesinger Piero, Milano, 1992.
14) Cassazione, 13 giugno 2004, nr. 13106 e relativi dubbi di La Sala, Gian Paolo. Iscrizione tardiva nel libro soci ed esercizio del diritto di opzione, in Banca borsa. 2006.
15) Si tratta del d.lgs. nr. 58/1998, noto anche come legge Draghi, la cui denominazione completa è ‘Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria’.
16) Cagnasso, Oreste e Panzani Luciano. Le nuove s.p.a., Bologna: Zanichelli editore, 2013.
17) Guizzi Giuseppe. Il titolo azionario come strumento di legittimazione. La circolazione delle azioni tra diritto cartolare, diritto comune e diritto del mercato finanziario. Milano: Giuffrè, 2000, pagg. 98 ss.
18) Tali vicende sono per esempio il pignoramento (che è un provvedimento esecutivo), o il sequestro (che rientra invece tra i provvedimenti cautelari).
19) L’elenco degli intermediari autorizzati è contenuto nell’art. 13 del Regolamento congiunto della Consob e della Banca d’Italia del 22/02/2008.
20) Buonocore, Vincenzo. Manuale di diritto commerciale. Torino: Giappichelli editore, 2017, pag. 349.
21) Buonocore, Vincenzo. Manuale di diritto commerciale. Torino: Giappichelli editore, 2017, pag. 349.
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