La legittimità dello stato di emergenza e della sua proroga oltre i due anni

Dopo dieci giorni di attesa, l’ufficialità dell’ennesima proroga dello stato di emergenza è giunta venerdì 24 dicembre, con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto-legge n.221 del 20211. La decisione del Consiglio dei Ministri, in realtà, era già stata resa nota martedì 14, quando era stato annunciato un altro decreto-legge che disponeva esattamente la stessa cosa2. Questo atto, benché bollinato e registrato, non ha mai visto la luce in Gazzetta Ufficiale, e sembra poi essere stato “assorbito” da quello emanato il 24. Un simile procedimento, come è naturale, ha sollevato non poche polemiche tra gli addetti ai lavori. Sembra, quindi, che essere al centro di accesi dibattiti sia il destino dello stato di emergenza: fin dalla sua prima proroga, avvenuta nell’estate del 2020, le discussioni circa l’opportunità di continuare a impiegare questo strumento giuridico per contrastare la pandemia non sono mai venute meno. Come stiamo per vedere, vi è addirittura chi pensa che esso non avrebbe mai dovuto essere attivato.

Per orientarsi in questo dibattito, un buon punto di partenza sono sicuramente le disposizioni di legge che regolano questo istituto giuridico, contenute nel decreto legislativo n.1 del 2018, anche noto come “Codice della protezione civile”3. In base al suo articolo 24, comma 1, lo stato di emergenza di rilievo nazionale può essere proclamato con Delibera del Consiglio dei Ministri in presenza di “emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità o estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo” (art. 7, comma 1, lett. c). Nel caso della crisi causata dalla diffusione del virus 2019-nCoV (come si chiamava all’epoca), la Delibera è stata approvata dal Governo Conte II il 31 gennaio 2020, e fissava inizialmente la durata dello stato di emergenza in sei mesi4. Questa decisione appare assolutamente in linea con le norme del Codice della Protezione Civile appena citate. Non tutti, però, sono d’accordo con questa tesi. Ad esempio, a luglio 2020, una famosa sentenza del Giudice di Pace di Frosinone, che annullò una multa imposta per violazione delle restrizioni anti-COVID, affermò che la Delibera è illegittima. Secondo l’opinione del magistrato onorario, il Codice della Protezione Civile non permetterebbe di dichiarare lo stato di emergenza per ragioni di rischio sanitario5. Questa tesi è stata condivisa, un anno dopo, da una sentenza del Tribunale di Pisa, che ha assolto due cittadini stranieri dall’accusa di “Inosservanza dei provvedimenti dell’autorità” (il reato in cui si incappava per violazione delle norme anti-COVID prima del 25 marzo 2020). Il ragionamento è identico: né il Codice della Protezione Civile, né un’altra norma primaria o costituzionale conferirebbero al Governo il potere di dichiarare lo stato di emergenza per motivi sanitari6.

Una simile teoria appare molto discutibile: tra le “emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale” che autorizzano la proclamazione dello stato di emergenza, non è chiaro perché non potrebbero essere ricomprese anche le epidemie. Secondo il Giudice di Pace di Frosinone, ad esempio, in questa definizione possono rientrare solo “terremoti; (sic) valanghe; alluvioni, incendi ed altri”. Tuttavia, come ben sottolinea Esposito7, se si vuole essere pignoli, l’aggettivo “calamitosi” deriva, etimologicamente, proprio dal nome di una malattia: la parola latina “calamus”, che era il nome dato dai contadini romani ad un morbo che colpisce il gambo delle spighe8. Dunque, appare evidente che la Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 è stata non solo legittima, ma anche necessaria per attivare le procedure di intervento previste dal Codice della Protezione Civile.

Se, però, è stato corretto dichiarare lo stato di emergenza, che dire delle sue numerose proroghe? Già a ridosso della prima, avvenuta alla fine di luglio 2020, erano montate le polemiche, con Sabino Cassese, ex giudice della Corte Costituzionale, che la definiva “illegittima e inopportuna”9: sulla stessa linea l’Osservatorio Permanente sulla Legalità Costituzionale, che parlava di “rottura costituzionale”10. Simili critiche sono state condivise dai principali partiti di opposizione e, poi, ripetute praticamente ad ogni successiva estensione dello stato di emergenza: la penultima in ordine di tempo, che ne aveva posticipato la fine al 31 dicembre 2021, era stata definita ancora da Cassese come “inspiegabile”11.  Le argomentazioni sono sempre state abbastanza simili: oltre al venir meno delle condizioni di emergenza, verificatosi in entrambe le stagioni estive, c’è la constatazione che una crisi così lunga non possa più essere definita una situazione eccezionale, e che quindi sia necessario rientrare nell’ordinario. Queste idee, pur certamente valide, non sembrano del tutto condivisibili. Per quanto riguarda l’esistenza stessa di un’emergenza, il fatto che i numeri della pandemia siano fortunatamente calati tutte e due le volte con l’arrivo dell’estate (ma la seconda meno della prima, causa diffusione della variante Delta) non ha comportato la fine della crisi, come mostrato dagli eventi successivi. Pertanto, la necessità di attivare immediatamente i meccanismi di risposta previsti dal Codice della Protezione Civile non è mai venuta meno.

Un ragionamento diverso può farsi invece per l’ultima proroga, che, come noto, ha posticipato la fine dello stato di emergenza al 31 marzo 2022. In questo modo, qualora dovesse effettivamente terminare quel giorno, questo istituto giuridico sarà rimasto in vigore per ventisei mesi, due in più rispetto alla durata massima – ventiquattro – fissata dall’articolo 24, comma 3 del Codice della Protezione Civile. Con quest’ultima estensione, dunque, la gestione dello stato di emergenza ha smesso di rispettare le norme che dovrebbero disciplinarlo. Una simile decisione è giustificabile?

La risposta, come è intuibile, non è facile. Da un lato, tutte le principali misure restrittive anti-contagio che vengono solitamente attribuite allo stato di emergenza (Green Pass, obbligo di mascherina, chiusure di attività economiche) trovano in realtà il loro fondamento giuridico in altri atti normativi. Questo significa che esse sarebbero potute rimanere in vigore anche dopo l’abbandono di tale strumento. Dall’altro, anche quei meccanismi di risposta alla pandemia che effettivamente dipendono dallo stato di emergenza potrebbero essere disciplinati con provvedimenti ordinari. Così, ad esempio, i membri del Comitato Tecnico Scientifico potrebbero continuare a svolgere la loro attività, ricevendo incarichi consulenziali ad altro titolo12; la struttura commissariale del Generale Figliuolo, incaricata tra l’altro della campagna vaccinale, potrebbe essere legata all’articolo 11 della legge n.400 del 198813, che permette al Governo di nominare, per l’appunto, “Commissari straordinari” (al momento, ne esistono sei14); e il fondamento dei contratti di lavoro del personale sanitario assunto nell’ambito dell’emergenza è già stato spostato nella Legge di Bilancio 202115. Un’altra soluzione, a nostro avviso, avrebbe potuto essere quella di regolare CTS e struttura commissariale allo stesso modo di tutte le altre restrizioni, ovvero con un decreto-legge emanato ad hoc. Questa stessa strada si sarebbe forse potuta seguire anche per risolvere il principale problema creato dalla fine dello stato di emergenza, ovvero il venir meno dei poteri straordinari che esso conferisce alla Protezione Civile. In base all’articolo 25 del Codice, il Dipartimento può emanare ordinanze in deroga alla legge “per il coordinamento dell’attuazione degli interventi da effettuare” in risposta alla crisi (comma 1). Tali provvedimenti possono consistere, secondo quanto previsto dal comma 2, in sei categorie di misure, che vanno dagli interventi di soccorso alle popolazioni colpite alla ricognizione dei danni, passando per il ripristino dei servizi pubblici e delle infrastrutture danneggiate. Durante la pandemia, questi poteri sono stati usati per vari tipi di interventi, “dagli acquisti straordinari di ventilatori e mascherine alla costituzione di unità mediche da inviare nelle regioni più in difficoltà, dal tracciamento dei contatti all’edilizia scolastica”16. Normalizzare queste procedure emergenziali sarebbe forse stato problematico. Al riguardo, bisogna però notare che, nell’ultimo periodo, l’esercizio di questi poteri da parte della Protezione Civile sembra essersi progressivamente attenuato. Nei sei mesi antecedenti la data in cui si scrive (26 dicembre 2021), il Dipartimento ha emanato solo 11 ordinanze: tra il 3 febbraio 2020 e la fine di maggio 2021, erano state 7817.

Tuttavia, anche qualora lo stato di emergenza fosse imprescindibile, nulla avrebbe impedito di lasciar scadere quello attuale per poi proclamarne un altro il giorno immediatamente successivo. Interessante è, poi, la tesi proposta da Ugo De Siervo, ex presidente della Corte Costituzionale, secondo il quale lo stato di emergenza formale è sempre legato all’esistenza di uno stato di emergenza oggettivo: quindi, fino a quando dura il secondo (in questo caso, la pandemia da COVID-19), esso può fornire una base giuridica alle norme emanate in risposta alla crisi, anche se il primo non è più in vigore18.

Ogni soluzione, quindi, sarebbe probabilmente stata preferibile rispetto a quella, discutibile, di una proroga oltre i termini fissati dal Codice della Protezione Civile. Quest’ultimo, del resto, parrebbe quasi essere stato dimenticato. L’articolo 1 del decreto-legge n.221, infatti, si limita a sancire che “in considerazione del rischio sanitario connesso al  protrarsi della diffusione  degli  agenti  virali  da  COVID-19,  lo  stato  di emergenza dichiarato con deliberazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 è ulteriormente prorogato fino al 31 marzo 2022”. Il fatto che questa disposizione contrasti apertamente con il termine massimo previsto dal Codice della Protezione Civile avrebbe invece richiesto, per chiarezza normativa, la presenza di una formula quale “in deroga all’articolo 24, comma 3 del decreto-legislativo n.1/2018…”. A voler essere creativi, non mancano le soluzioni per legittimare questa omissione: si potrebbe, ad esempio, pensare che la deroga sia tacita, oppure che il decreto-legge n.221/2021 prevalga sul Codice della Protezione Civile in quanto legge speciale, essendo entrambi atti normativi di livello primario (“lex specialis derogat generali”: tra due norme incompatibili, quella che regola casi eccezionali ha prevalenza su quella generale). Di certo, però, il fatto che si sembri ignorare apertamente una legge preesistente non rende un buon servizio a quel principio di legalità che è uno dei requisiti principali dello stato di diritto. In realtà, non è la prima volta che lo stato di emergenza viene prolungato in un modo giuridicamente discutibile. Se le prime quattro proroghe, infatti, erano avvenute con Delibera del Consiglio dei Ministri19, che è lo stesso atto previsto dal Codice della Protezione Civile per la prima proclamazione, la penultima in ordine di tempo era stata disposta tramite un decreto-legge, il n.105 del 23 luglio 2021, che nelle sue premesse non fa alcun riferimento al Codice20. Questa circostanza porta alcuni osservatori a concludere che lo stato di emergenza sembra essere stato slegato dalla legge (più precisamente, decreto legislativo) che dovrebbe regolamentarlo: “l’emergenza non è più quella disciplinata dal codice della protezione civile […]. Siamo scivolati in un’emergenza diversa – uno stato di precauzione indefinito”21. Si tratta, forse, di quello stato di eccezione la cui instaurazione era stata temuta da più parti nei mesi passati? Una simile domanda rientra evidentemente nell’ambito della filosofia politica, più che di quello del diritto. Cercando, da parte nostra, di attenerci a un’analisi quanto più oggettiva possibile, dobbiamo segnalare che, in realtà, è lo stesso Codice della Protezione Civile a suggerire quanto debba durare lo stato di emergenza. Il suo articolo 2, comma 7 afferma chiaramente che “il superamento dell’emergenza consiste nell’attuazione coordinata delle misure volte a rimuovere gli ostacoli alla ripresa delle normali condizioni di vita e di lavoro”. Se tale requisito puramente procedurale sia sufficiente o se, invece, sia preferibile un’interpretazione più oggettiva, per cui lo stato di emergenza formale deve rimanere fino a quando non è venuta meno la situazione eccezionale da cui dipende – in questo caso, la pandemia da COVID-19 – è evidentemente una questione che esula dall’oggetto della nostra trattazione.

L’autore Francesco Robustelli garantisce l’autenticità del contributo, fatte salve le citazioni di scritti redatti da terzi. Le stesse sono riportate nei limiti di quanto consentito dalla legge sul diritto d’autore e vengono elencate di seguito. Pertanto, l’Autore è l’unico responsabile dell’eventuale violazione commessa con l’opera in merito ai diritti di terzi.

1) Decreto-legge 24 dicembre 2021, n. 221 – “Proroga dello stato di emergenza nazionale e ulteriori misure per il contenimento della diffusione dell’epidemia da COVID-19”. Tutti le disposizioni legislative che citeremo sono consultabili sul sito ufficiale della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

2) Comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 51, 14 dicembre 2021. Consultabile sul sito ufficiale del Governo della Repubblica Italiana.

3) Decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1 – “Codice della protezione civile”.

4) Delibera del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020  – “Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”.

5) Giudice di Pace di Frosinone 29 luglio 2020, n. 516, riportata da dirittoegiustizia.it

6) Tribunale di Pisa 17 marzo 2021, n.419

7) Esposito, V. Emergenza Covid-19: nota in margine alla pronuncia del GdP Frosinone. Studiocataldi.it, 14 settembre 2020.

8) “Calamità”, etimo.it

9) s.n. Cassese: “Proroga emergenza è illegittima e inopportuna”. adnkronos.com, 27 luglio 2020.

10) Osservatorio permanente sulla Legalità Costituzionale. No a proroghe dello Stato di Emergenza. Comunicato Stampa del 28 luglio 2020.

11) De Angelis, A. Sabino Cassese: “Inspiegabile una proroga dello stato d’emergenza”.huffingtonpost.it, 16 giugno 2021.

12) Soluzioni proposte da Azzollini, V. Non c’era alcuna motivazione per prolungare fino a marzo lo stato di emergenza. editorialedomani.it, 18 dicembre 2021.

13) Legge 23 agosto 1988, n. 400 – “Disciplina dell’attivita’ di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri”, art. 11.

14) Amministrazione Trasparente – Commissari Straordinari del Governo. Consultabile sul sito ufficiale della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

15) Legge 30 dicembre 2020, n. 178 – “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023”.

16) s.n. Lo stato di emergenza è davvero utile? pagellapolitica.it, 26 novembre 2021.

17) Raccolta degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 – Raccolta degli atti emanati dal Dipartimento della Protezione Civile. Consultabile sul sito della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

18) De Siervo, U. cit da. pagellapolitica.it, op.cit.

19) Elenco Delibere del Consiglio dei Ministri. osservatoriosullefonti.it.

20) Decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105 – “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e per l’esercizio in sicurezza di attivita’ sociali ed economiche”, art. 1.

21) Azzollini, V. op.cit.